住建部重新定义“挂靠、转包”等违法行为

时间：2016年12月02日来源：365bet线上注册作者：

近日，住建部官网发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》，对“挂靠、转包”的认定标准做了大幅度的调整。

住建部于2014年10月1日施行了《建筑工程施工转包与违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号），并开展了工程质量治理两年行动，查处了一批转包、挂靠等违法行为，有效地规范了建筑市场的经营行为。现两年治理行动现已完成阶段任务，为配合建筑业的改革深化，住建部启动了118号文件的修订工作，并下发征求意见稿。

对比118号文，在新发布的征求意见稿中，住建部对“挂靠、转包”的认定标准做了大幅度的调整。其中，“挂靠”的直接认定标准大幅度减少。征求意见稿中，“挂靠”的认定标准仅剩4项：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；“转包”条款中，有证据证明属于挂靠的；法律法规规定的其他挂靠行为。

征求意见稿中还将大部分“挂靠”更改为“转包”。以下5类情况不再认定为“挂靠”，而是“转包”，除非“有证据证明属于挂靠”：专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

此外，征求意见稿还删去两项“转包”的认定标准。施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，以及施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，都不再直接认定为“转包”。同时，还将两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。除之前的规定外，未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包、未履行依法所需审批手续等，也属于违法发包。

课题组组长上海建纬律师事务所主任朱树英认为征求意见稿最大亮点在于增加的第十三条，该条款规定行政管理机关“在实施查处工作过程中，如接到法院、仲裁、监察等部门转交或移送的相关案件的线索或证据，应当依法受理、核实相关情况，并按能够或已经认定的事实严肃处理，并把处理结果告知转交或移送案件材料部门。”并期待能通过司法机关和行政机关联合发文进一步落实针对建设市场违法行为查处的司法审判和行政管理的“联动机制”。这将更加有效地规范建设市场经营行为、更加有力的保证建设工程的质量、安全。

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